[23]这样的理论需要一个核心范畴，而且只能有一个核心范畴，此乃理论体系内部实现融洽的必要条件。

如果仍然将其排除在法律保留的范围之外，无疑是不妥的。以前文在分析个人破产程序时提及的《深圳经济特区个人破产条例》为例，《深圳建设中国特色社会主义先行示范区综合改革试点实施方案（2020—2025年）》中明确提出完善自然人破产制度，同时在相应附件中提出率先试行自然人破产制度，支持制定深圳经济特区个人破产相关规定。

以法院为例，根据《人民法院组织法》的规定，法院分为最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院。上述观点虽然彼此之间有所对立，但在强调产生一词具有的从无到有含义上，仍然是较为一致的。显然，能够触发该理由的并不仅限于、也不应仅限于行政管理的迫切需要，因为正如前文所分析的，司法制度本就不属于国务院的行政管理职权。前文分析的属于职权范围的司法行政事务，自然也构成了地方性法规的介入边界。对此需要注意两点：首先，现有研究已经通过缜密的分析指出，随着20世纪九十年代以来的经济、社会、政治的结构性变革，司法地方保护的激励逐渐弱化，障碍性条件逐渐增多，来自上级法院的干预转而成为主要问题。

需要稍加讨论的是组织中的内部组织，由于《人民法院组织法》第27、28条的存在，从尊重现行实在法的立场出发，现阶段可以允许司法解释对内部组织作出规定。如果它们制定的规范不得介入司法制度，那么前文列举的诸多司法改革实践，将难以获得肯定的规范评价。为此，这种技术立法的法律规则属性就需要重新认识。

三、数字法理的品格与追求不同时代的法理，自然具有不同的时代特征。现代法学中的法理，主要根源于工商社会的秩序要求，是对工商社会生产关系、生活关系的法学概括与命题提炼。它立基于物理时空、自然人(生物人)和实体物的自然性生态环境之中，反映着主体与客体、主观与客观、国家与社会、政府与公民等二元结构关系。此时，数字正义问题便日益凸显，并立基于人类的数字化生存逻辑之上。

党的二十大提出了中国式现代化的理论命题和发展目标。因而，对传统的工商社会逻辑进行了改写和重建，形成了数字经济逻辑和数字社会规律，进而催生了数字法学和数字法理。

2023年2月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》明确指出，要适应法治建设新要求，加快发展社会治理法学、科技法学、数字法学、气候法学、海洋法学等新兴学科。其中，包括数字化规则和数字规则，前者如《民法典》《刑法》《反不正当竞争法》等关于互联网、个人信息、虚拟财产等领域的规则设定。承载算法的智能体不仅会越来越多地参与人类决策，还能够组织社会生活和参与社会治理，如自动化行政、数字检察、智能裁判等，从而处置调配一定范围、一定层次的人、财、物，冲击了原有的主体与客体、主观与客观的逻辑预设。我们正站在开始的时刻。

摘要：数字社会生成了虚实同构的生活空间，塑造了人的数字身份，并构建了人机交互的生活场景。这些挣扎的鱼拼命喘着气，因为数字世界是个截然不同的地方。总有那么一天，成为信息体是如此自然，以至于我们的正常信息流一旦出现任何中断，就会使我们陷入病状。最近，ChatGPT又横空出世，并在短时间内升级为ChatGPT4，引起了社会各界的追捧跟进和热烈讨论。

这些数字法律行为固然离不开物理时空，也必须以自然人的生物行为(意志和操作)为基础，但所不同的是，它以屏対屏的、无形的数字身份来实施，以数字化方式来互动、呈现和表达，因此，其主观状态、行为过程、社会后果等均需重新审视。中国式现代化既有各国现代化的共同特征，更具有基于自己国情的中国特色。

因此，人们的生产生活方式、日常行为方式、社会运行方式和基本价值观念都将发生重大的时代转型，与工业社会相比较，数字社会有完全不同的连接方式、行为模式、知识体系、价值体系以及社会结构，从而引发数字时代的颠覆与重建，开始从工商社会快速迈进数字社会。首先，数字法理具有继承性与包容性。

这可能是以现代法学的理论自负，来面对数字法学的理论轻狂。事实上，真理只能存在于对人类生活和客观事实的共识之中，而论证是继续采取共识行动的唯一道路。对于上述数字法律行为，很难套用现有的法律行为理论来分析和判断，而需要数字法理来进行要素提炼和理论建构。正义一直是人类的重要价值理想，也是法律的核心目标追求。 马长山，华东政法大学数字法治研究院院长、教授、博士生导师。无疑，数字社会是工商社会数字化的产物。

数据成为关键的生产要素和运行中枢，实现了全程留痕、数据可视和数字化生存形态。人类从此进入了数字化生存状态，一旦我们脱离信息圈，我们就会像离水的鱼，越来越感到被剥夺、被排斥、被妨碍或被耗尽，到了麻痹与心理受创的地步。

如今的数字社会超越了工商社会的基本发展逻辑，其核心在于通过数据信息的分享与控制来组织生产生活、调配社会资源、创造社会价值、塑造社会秩序，从而形成了虚实同构的数字社会关系。事实上，在中国法学迈向现代性法学的道路上，无论是追赶西方法学，还是保留中国特色，都是一个学习西方先进法律文化法律制度、学习优秀中华法律文化的过程，而如今数字时代的到来，则开启了新的时代篇章。

来源：《数字法治》2023年第2期。进入专题： 数字法学 数字法理 数字法治 。

同时，各类平台企业基于国家要求和授权而制定的隐私政策和大量平台内治理规则等，并不是简单的双方合意或服务合同，也不是位于法律规则之外的社会规则和标准，它在一定意义上乃是社会权力对于用户权利的规制。这表明，数字社会必然产生数字法理，犹如工商社会生成现代法理一样。这是官方文件中首次确认数字法学概念，相当于赋予了数字法学一张身份证，并会对其繁荣发展产生重大的推动作用，但这无疑仍是一个学科意义上的狭义概念。同时，我们也需要在全球的数字化转型面前，保持自己的特色优势和自主性，如互联网法院、人民法院三大在线规则、异步审理、司法区块链应用等，从而获得在全球数字法治发展中的有利竞争地位。

基于此，就会引发法律方法和法学方法的深度变革，探索数字解释等新型法律方法，从而更好地适应数字法治发展的需要。但我们也必须认识到，技术发展也带来了诸如数字鸿沟、算法歧视、信息茧房、数字专权、监控社会、安全风险等大量复杂问题。

阿西莫夫的机器人三法则只是一个初步的伦理构架，但智能体(机器)能否干预人类的行为、在何种程度和方式上干预、后果如何处理等都是重要的数字正义问题。而数字社会则是基于网络化、数字化、智能化技术应用而形成的，超越于工商社会的物理时空限度、人的生物属性和自然联结关系的生活模式，呈现出全域链接、全时共在、数字孪生、智慧泛在的新型社会运行机制和日常生活状态。

例如，如何判断微信表情点赞的真实意思表示？如何确定网络空间言行与现实空间危害后果之间的因果关系？元宇宙中的产权如何界定？算法合谋如何认定和识别？更为突出的是，随着人工智能的加速发展，自动化决策也将越来越普及，无论是电子交警、犯罪预测系统、招投标系统、智能辅助办案系统等公共算法，还是自动驾驶、智慧医疗、滴滴打车、外卖骑手派单、深度合成等商业算法，都是基于数据和计算程序而实施的一种对人、财、物的数字调配和控制，它压缩了一些制度规则和裁量程序，实现了规则程序的数字转化，这些算法决策无疑都是法律关系中典型的数字法律行为。然而，这里的问题是，我们到底是坚持符合真理观(correspondence theory of truth)，还是共识真理观(consensus theory of truth)？这里所说的符合真理观，就是设定一个不容置疑的基本原理和理论体系，并把这个原理和体系当成原点真理和前提，然后以此标准来审视、评判理论破窗和变革是否符合要求，如不符合就是错误的、不成立的。

数字孪生、元宇宙、以及ChatGPT、DriveGPT应用则包含着数字身份、数据财产、数据权利、数据责任、数据主权、人机关系等破窗性的新型数字法律关系。数字化是指将海量信息转变为可以度量和分析的计算数据，基此建立起各种适当的数字化模型和算法，进而实现网络化、数字化、智能化的生活交往、商业交易和社会治理的复杂数字过程《标准化法》第2条规定：标准（含标准样品），是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。《国家标准管理办法》规定：复审周期一般不超过5年。

征求意见期限一般不少于30日（第13条）。[9] Richard J. Pierce, Jr. , Administrative Law Treatise(4th ed. ), Aspen Publishers, 2002, P. 561.[10] Danial E. Hall, Administrative Law Bureaucracy in a Democracy(3rded. ), Pearson Prentice Hall. 2006. P. 50.[11] 而实体审观点则认为法官依靠传统的法律工具可以胜任对实体问题的审查，当然其中还可以引入司法助手制度来辅助法官就科学技术性的事项作出决断。

如果是某一部门制定的规章则在部门之后加上regulation，如FDA regulations。美国的行政规则包括实体性规则和程序性规则，而实体性规则又包括立法性规则(legislative rule-making)、非立法性规则(non-legislative rule-making)，其中的非立法性规则包括解释性规则(interpretive rule)和政策声明（policy statement），大致与中国大陆的（其他）规范性文件接近。

技术标准制定既不是具体行政行为也不同于立法行为，不像普通行政行为那样引人关注，导致技术标准制定程序研究几乎成为一个盲点。采用快速程序也是特事特办、讲求程序效益的一个典型体现。

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文章来源：天狐定制

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